论文提要：
科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。本文拟就行政程序违法、行政程序违法的认定以及承担法律责任等问题作些探讨。全文共7000余字。
以下正文：
一、行政程序的概念、原则和法律意义。
性质程序是指行政机关行使行政权力，作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间的总和。基本原则：1、程序法定原则，它是指行政法律关系双方主体都必须依法定程序作出行为。程序必须用法律形式进行规范化、系统化，要符合法律要求。2、相对方民主参与原则；它集中体现为相对人在行政程序中的参与听证权、陈述申辩权、复议申请权等受法律保护。 法律意义：1、规范和制约行政权合法行使，体现法制政府和文明政府的理念；2、为维护相对人的法律地位和人格尊严提供程序性保障；3、促进行政权合理行使，提高行政效率。
随着人们法律观念的改变和国家向依法治国目标迈进步伐的加快，程序问题正受到越来越广泛的关注，因为当“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为我国宪法所确定的一项治国基本原则时，从法治的本质及实现过程看，缺乏完备程序要件的法治是难以有效操作的。同时，法治建设需要通过公正合理的法律程序加以调整，“程序是法律的生命，程序在现代法律体系中发挥着越来越重要的功能”，程序建设作为中国法治建设的核心问题正被提上议事日程。
在现代社会中，由于政府在实体上拥有强大的权力，对这种权力的制约在更大程度上必须诉诸程序。通过行政程序对权力行使进行事前和事中的监督和制约，保障相对方的合法权益，已成为现代行政法的一个重要特征，这也是现代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。
现代行政法治的核心机制是行政程序法律制度，现代行政法治与行政程序间内在的契合关系在于：一方面，行政的现代化和法制化离不开富有理性程序的引导，另一方面，贯彻“公开、公平、公正”诸原则的行政程序既可成为行政活动合理化和正当化的源泉，又可满足社会对行政活动的功能期待。
现代行政法治所要求的行政程序，应当是体现政府守法、民主参与、理性决策、公正公开原则精神的“现代行政程序”，而不是行政系统内部用于层级控制，请示汇报的办事规则和行政手册。
行政程序的本质就是限制行政权的恣意行使，通过承认或规定相对方充分的程序性权利，将行政权行使置于相对方的监控和司法审查的监督之下，这意味着行政主体在拥有实体权力的同时必须承担相应的义务；也意味着相对方可通过行使程序性权利，对抗和抵制恣意或违反程序规则而行使的行政权。
二、关于行政程序违法的认定
行政程序违法是指行政法律关系主体在行政行为过程中违反了法定的程序，即违反了法定行政行为的方式、步骤、顺序和时效，并承担相应的行政法律责任的行为。
1、行政程序违法的主体
行政程序违法的主体既可以是行政主体，也可以是行政相对人，但主要是行政主体。
在行政行为中，固然行为相对人离不开行政主体，同样行政主体也离不开行政相对人，他们是参与行政行为密不可分的两个方面。行政主体依法行政，意味着行政主体要依法实现相对人的权利，依法要求行政相对人履行义务。依法行政在要求行政主体自身受法律约束的同时，还要依法对行政相对人实施行政管理，以保障、实现行政相对人法定的权利和促使行政相对人履行法定义务。正因为如此，行政相对人与行政主体共同实施行政法律规定的作用。从以上意义上来讲，行政程序法既是对行政主体作出的行政行为要求，也是对行政相对人在行政行为中的要求。行政主体和行政相对人都有可能违反法定的行政程序，成为行政程序违法的主体。近年来人们存在一种误解，认为行政程序法的规则只针对行政主体，对行政相对人的程序规则未给予应有的重视，实际上程序要素不仅在行政主体的行为中体现出价值，而且同样在行政相对方的有关行为中表现出其法律价值。当然，行政主体无论如何是主要方面，程序要素的法律价值在行政主体方的行为中更突出地表现出来。
2、行政程序违法的表现形态
无论是行政主体还是行政相对人，其行政程序违法违反的是法定的步骤、顺序、方式和时效，即违反了法定的行政行为的空间和时间形式，而不是违反了行政法律关系双方主体间实体权利和义务，这是行政程序法和行政实体法之间本质区别之处。
无论是行政主体，还是行政相对方，其程序违法的表现形态主要有以下几种：首先是步骤违法。步骤是程序的重要要素，任何行为都必须按照法定的步骤来进行，否则就造成程序违法。例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定“对违反治安管理的人处警告或者50元以下罚款的，或者罚款数额超过50元，被处罚方没有异议的，可以由公安人员当场处罚。对违反治安管理的人其他处罚适用下列程序：传唤、讯问、取证、裁决。”相对人的行为同样要遵守法定步骤，例如申请许可证，必须先递交申请，经有关机关审验合格后方可获取。其次是方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式等，若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法。如《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，未出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”相对人的行为同样要符合法定的方式，例如《行政复议条例》第32条规定：“申请人向行政机关申请复议应当递交复议申请书。”再次是顺序违法。无论是行政主体，还是行政相对方，其行为的作出必须按一定顺序来进行。就行政主体来说，在执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定，并将有关决定交付当事人，还要告知当事人有关权利。如果违反这一顺序，将会导致程序违法。就相对人来说，在进行有关行为时，也必须注意按法定顺序进行，否则会导致对己不利的否定性法律后果。如我国《集会游行示威法》第7条规定“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”即举行集会、游行、示威的顺序是申请→获得许可→举行。如果违反了这一顺序，“公安机关可以对其直接负责人和直接责任人员处以警告或十五日以下拘留”。最后是超时效违法。遵守法定时效，是行政程序法对行政程序法律关系主体的基本要求，也是程序规则普遍的表现形式。从法治的高度讲，有行为就有相应时效，而且这种时效是具体的、法定的，违反了会导致程序违法。例如：《集会游行示威法》第10条规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的2日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人，不许可的，应当说明理由，逾期不通知的视为许可。”这是对行政机关的时限规定。《行政复议条例》第29条规定：“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起15日内提出，法律、法规另有规定的除外。”这是对相对人的时限规定。又如《行政处罚法》第42条规定：“当事人要求听证，应当在行政机关告之后3日内提出；行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。”这里，对相对人的时效和行政机关的时限分别作出了规定。
“程序违法也属违法”，违反法定程序也应承担法律责任。但是，由于程序规定与实体规定相比，有它的抽象性等与实体规定之间存在的客观差异，以及程序终究要为实体服务，乃至离开实体也就无所谓程序，使得实践中程序违法之后果，并不像实体违法责任那样简单。
3、行政程序违法违反的是法定的行政程序
由于我国没有单独的行政程序法典，有关行政程序规定大都散见于行政实体法中，这些是行政程序法的渊源，它包括宪法、法律、行政法规、规章、条例、条约、行政协定和有关法律解释等。
1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第52条和53条规定，人民法院裁决行政案件时要根据法律、法规和参照规章，由此规章被排除在“法的范围”。随着行政管理职能的扩大，行政主体大量地是依据规章行使行政职权，因此，1991年颁布的《行政处罚法》第12条规定，规章可设立警告和一定数量的罚款；《行政复议法》第15条第1款第2条规定：政府工作部门派出机构，可以依规章的规定，以自己名义作出具体行政行为，这表明规章可以创设新的权利、义务，使其具有了法律性。所以行政程序违法包括违反规章中的程序要求。
行政程序原则是否成为行政程序法的渊源，我国目前尚无定论。程序原则具有程序规范不可比拟的灵活性和适用性。在不发达的国家，大都把违反行政程序基本原则的违法直接纳入司法审查的范围，事实上把程序原则上升到行政程序法的地位。英国的“自然公正原则”，事实上是一个程序原则，对于它的任何违反，都毫无例外地列入法院司法审查的范围。美国的“正当法律程序”原则来源于宪法修正案中的“正当法律程序”条款，具有至高无上的地位，被后来《联邦行政程序法》所体现。可见程序原则不仅能弥补成文法的不足，而且以其灵活性监视行政权行使的每个角落。我国行政程序原则主要包括有：公开原则、公平公正原则、参与原则、效率原则。行政程序原则是对行政法精髓的概括和提炼，对整个行政法条文起着统帅和弥补作用。违反行政程序原则，同样是违法行为。
三、行政程序违法的法律责任
当今，程序违法的法律后果及其责任追究的困境，在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清，其本质体现为程序独立性的缺乏。为促进正当程序理念在行政管理领域中尽快转化为现实，我国行政程序违法法律后果构建的重点不是多元处理方式的强调，而应是程序违法应予撤销规则的坚持和完善。
行政主体程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则的行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。行政主体程序违法的法律责任是行政程序违法法律责任的一个重要组成部分，是行政程序法中一项必不可少的内容。行政主体程序违法应承担哪些形式的法律责任呢?从一些国家与地区的情况看，对程序违法的法律责任形式的规定并不是单一的，而是呈现多样化的特点，包括无效、撤销和补正等多种形式，每种形式均有相应的适用条件。我国尚无统一的行政程序法典，行政主体程序违法的法律责任，主要规定在《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》及其他法律、法规和规章之中。人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项之规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：
1.无效
无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。但瑕疵是否重大明显，适用上不免存在争议。为了减轻法律适用上的困难，许多国家和地区在行政程序法中就行政行为无效的情形作了具体规定，这些规定中包括因程序违法而导致行政行为无效的情形。对程序重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。《行政处罚法》第49条是我国行政法律首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。
2.撤销
对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，可采用撤销的处理办法。行政主体程序违法行为在何种情况下予以撤销，各国区分了不同的情形加以运用，且作了必要的限制。在我国，撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。
3.补正
补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。（注：罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1990年版，第261页。）补正限于程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。德国和我国台湾地区对程序瑕疵的补正作了详细规定。（注：根据德国和我国台湾地区《行政程序法》的规定，违反程序或方式规定的行政行为，除依法规定为无效的外，因下列情形而补正：（1）须经申请始得作出的行政行为，当事已于事后提出申请的；（2）必须记明的理由已于事后记明的；（3）应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予的；（4）应参与行政行为作成的委员会已于事后作成决议的；（5）应参与行政行为作成的其他机关已于事后参与的。）我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并明确规定其适用条件。
4.责令履行职责
当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。美国《联邦行政程序法》规定：“法院可以强制履行非法拒绝履行的行政行为或不正当延误的行政行为”。我国《行政诉讼法》第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务。
5.确认违法
确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，《行政复议法》第28条第3项的规定。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。例如，法律规定某行政机关应在60日内给符合条件的申请人颁发某种证照，该行政机关在第61天才颁发。此种情况下，采用撤销的方式追究行政主体的法律责任并不妥当，而对行为结果不予撤销，只确认行政主体逾期履行职责的行为程序违法，并建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任能较好地达到目的。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。（注：当然，这与我国《行政诉讼法》第54条第2项的规定不一致。）
6.赔偿
对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。
主要参与书目：
1、胡建淼主编《行政违法问题探究》；
2、罗豪才、应松年主编《行政诉讼法学》；
3、王万华著《行政程序法研究》；
4、方世荣《行政法与行政诉讼法》。
